■들어가며

건설공사에 있어서 수급인이 완성된 목적물 또는 완성 전 성취된 부분에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자보수의무와 도급인의 보수지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있다(민법 제667조 제3항).

민법은 하자보수의무와 보수지급의무가 동시이행관계에 있다고만 규정하고 있을 뿐 보수지급의무 중 하자 및 손해에 상응하는 금액과 하자보수의무가 동시이행관계에 있는지, 아니면 보수지급의무 전체와 하자보수의무가 동시이행관계에 있는지에 대해서는 아무런 언급이 없기 때문에 이 부분은 해석에 의해 보충될 수밖에 없다.


■사실관계

가. 원고는 1991. 3. 30. 피고와 이 사건 건물(지하 2층, 지상 9층)을 신축하는 공사도급계약(공사기간:착공 후 18개월, 도급금액: 64억3천100만 원(부가가치세 포함), 공사대금 지급:5% 선급금 지급, 매 2개월마다 기성금 지급하되, 피고가 기성금을 지급하지 못할 경우 착공 후 6개월까지는 지연손해금을 가산하지 않고, 그후부터는 연 17.5%의 지연손해금을 가산하기로 함)을 체결했다.

나. 피고는 원고에게 1991. 4. 2.과 1992. 4. 6. 두 차례에 걸쳐 선급금 3억2천15만5천원만을 지급했고, 피고가 1992. 12. 20. 부도를 내 기성공사대금을 못 받게 된 원고는 1992. 12. 28.부터 공사를 중단했으며, 미지급 공사대금은 54억2천59만5천원(부가세 10%를 가산한 기성공사대금 57억2천275만원-기지급 선급금 3억2천15만5천원)이다.

다. 이 사건 건물에 대한 기성공사 부분에서 균열 등의 하자가 발생했고, 그 보수를 위해 약 6억7천64만1천원의 비용이 소요되며, 이에 원고는 피고를 상대로 미지급 공사대금 및 지연손해금을 청구하는 소송을 제기했다.


■대법원 판결의 요지

가. 기성고에 따라 공사대금을 분할해 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생 사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.

나. 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사해 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.


■대법원 판결의 의미

원칙적으로 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 보수지급의무는 보수지급의무 전부라고 하겠다. 그것은 도급인이 하자의 발생사실을 인식하지 못한 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급한 이후에 하자가 발견된 경우 그 이후 부분의 기성공사대금 지급채무와 그 이후 부분의 기성공사대금 지급채무와의 동시이행의 항변권을 주장하지 못한다면, 동시이행의 항변권을 인정한 취지인 공평의 관념 또는 신의성실의 원칙에 반하고, 하자가 발생한 부분이 공사의 어느 부분에 해당하는지가 불분명할 가능성이 높기 때문이다(특히 공정을 단위로 해 대금지급을 하는 경우에도 그러하지만, 일정 기간에 한번씩 대금을 지급하는 경우에는 어느 시점에서 하자가 발생했는지가 불분명할 가능성이 높다). 원심인 서울고등법원의 판결은 바로 이러한 원칙론에 입각한 판결로 보인다.

그러나 이 사건과 같이 미지급공사대금에 비해 하자보수비가 미미한 수준에 그치고(이 사건의 경우에는 하자보수비가 미지급공사대금의 약 12.5% 정도에 불과함), 수급인이 하자보수를 성실하게 이행하더라도 도급인에게 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없는 경우까지(이 사건의 경우 하자에 관해 인식하기 이전에 이미 피고는 부도로 인해 공사대금을 지급하지 않았다) 수급인의 하자보수의무와 미지급공사대금 전부가 동시이행관계에 있다는 원칙을 고수하게 된다면 이는 신의칙에 반한다고 할 것이고, 대법원은 이와 같은 입장에서 판단한 것으로 사료된다.


■맺으며

종래 도급인이 ‘하자보수에 대신하는 손해배상청구권’을 행사해 손해배상채무와 공사대금채무의 동시이행항변을 하는 경우 동시이행관계에 있는 공사잔대금채권의 범위는 그 손해배상채권액과 같은 금액으로 한정된다는 것이 판례인 입장이었다.

이 사건은 도급인이 ‘하자보수청구권’을 행사해 공사대금채무와의 동시이행을 주장하는 경우로, 위 동시이행의 항변권행사로 지급을 거절할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정되어야 한다고 판단한 첫 사례다.


김현 변호사 (법무법인 세창 대표/건설교통부 법률고문)