공사 도급계약시 양도금지특약 기재여부 확인 필요
민법 제449조는, 제1항에서 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다”라고 하여 원칙적으로 채권의 성질에 반하지 아니하는 한 채권의 양도가 가능하다고 규정하고 있다.
그러나 제2항에서는 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”고 하여 예외적으로 당사자가 채권의 양도를 반대하는 경우 해당 채권을 양도하지 못하는 것으로 규정하고 있으면서, 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다는 한계를 규정하고 있다.
국토교통부나 공정거래위원회의 표준계약서를 주로 활용하고 있는 건설업계에서는 공사도급 또는 하도급 계약상 채권을 제3자에게 양도하는 것을 금지하는 특약이 포함되어 있는 계약이 많은데, 구체적으로 살펴보면 국토교통부에서 고시한 ‘민간건설공사 표준도급계약서’ 제38조에서는 “수급인은 이 공사의 이행을 위한 목적 이외에는 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금 청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다” “수급인이 채권양도를 하고자 하는 경우에는 미리 보증기관(연대보증인이 있는 경우 연대보증인을 포함한다)의 동의를 얻어 도급인의 서면승인을 받아야 한다”고 규정하고 있고, 공정거래위원회가 사용 및 보급을 권장하고 있는 ‘건설업종 표준하도급계약서’ 제43조에서는 “원사업자와 수급사업자는 이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 담보로 제공하지 아니한다. 다만, 상대방의 서면에 의한 승낙(보증인 있으면 그의 승낙도 필요하다)을 받았을 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.
그러나 이러한 특약에도 불구하고 공사대금채권의 양도가 빈번하게 이루어지고 있는 것이 업계의 현실이다.
위와 같은 양도금지특약이 있는 공사대금채권이 양도된 경우 그 효력에 대해 대법원은 “당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장･증명하여야 한다”고 판시했다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결).
해당 판결에서 대법원은 “양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원 판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다”고 하면서, ① 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수 없는 점 ② 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 했다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중돼야 하는 점 ③ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관해 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다는 점 등을 이유로 기존 대법원 판례의 법리가 유지돼야 한다고 밝혔다.
즉 대법원 판례에 따르면 채권양도금지특약은 계약의 당사자뿐만 아니라 제3자에게도 미치는 것이고, 양도금지특약이 있는 채권을 양도받은 양수인이 그러한 양도금지특약이 있었다는 점을 알지 못하는 선의인 경우에만 대항할 수 있는 것이다. 만약 채권양수인이 양도금지특약이 기재된 도급계약서 등을 확인할 수 있었다면 악의가 인정돼 양도의 효력이 부인될 수 있을 것이다.
따라서 실무상 단순히 공사대금 채권을 양수도하는 방법으로 경영상 문제를 해결하기에 앞서 해당 채권의 기초가 되는 공사 도급계약 등에 양도금지특약이 기재돼 있는지 확인해 분쟁의 확대를 예방해야 할 것이다.
한국건설신문
