들어가며

건물을 신축할 때 받는 건축허가의 경우에 관계법령에 허가를 받을 수 없는 사유에 해당한다면 그 관계 법령이 위헌이 아닌 한, 건축허가가 반려되거나 불허됨은 당연하다.

그러나 이러한 허가를 신청할 경우 신청하는 사람이 신축 내지는 설치하려는 건물 또는 시설에 대해 관계법령상에는 허가를 거부할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 단지 공익에 반한다는 이유로 허가권자가 허가를 거부하는 때가 많다.

이러한 거부처분이 있는 경우에는 허가를 신청한 사람은 결국 행정소송을 통해 위 거부처분의 취소를 구할 수밖에 없는데, 법원은 불허가할 경우에 달성되는 공익과 신청인인 원고가 입게 되는 불이익을 비교형량해 원고가 입게 되는 불이익에 비해 거부처분으로 인해 달성되는 공익이 큰 경우에는 관계 법령에 존재하지 않는 ‘중대한 공익상의 필요'에 의해 행해진 거부처분이 적법하다고 판결하고 있다.

이 사건 역시 관계 법령에는 허가신청을 거부할 사유가 없음에도 행정청이 공장설립허가신청을 거부한 것에 대한 것이다.

사실관계

원고는 2000. 9. 4.경 피고에게 평택시에 있는 이 사건 토지 위에 플라스틱 필름 제조업을 하고자 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항에 따라 공장설립허가를 신청하면서, 같은 법 제13조의2 제1항에 의해 의제처리되는 허가로서 이 사건 임야에 대한 산림형질변경허가신청을 했다.

그런데 피고는 2000. 9. 20. 이 사건 임야는 평택시의 도시기본계획상 공원으로 구상되어 있는 지역으로, 국토 및 자연경관의 유지와 산림환경보전 등 공익적으로 보전가치가 있는 지역으로 산림법 시행령 제91조의4 제1항 규정에 의해 산림의 타용도 전용이 불가하다는 이유로 위 공장설립을 불허가하는 사건 처분을 했다.

이에 원고는 이 사건 임야에 대해서만 산림형질변경을 거부한 피고의 이 사건 처분은 형평의 원칙에도 반하는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈했거나 남용한 위법이 있다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기했다.

대법원 판결의 요지

대법원은 원고의 청구를 받아들이지 않았는데, 그 요지는 다음과 같다.

가. 행정청이 공업배치및공장설립에관한법률 제13조에 따라 공장설립의 승인을 하는 경우, 같은 법률 제13조의2 제1항 제2호에 의해 당해 공장 및 진입로의 부지가 되는 산림의 형질변경허가에 관해 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대해서는 그 형질변경허가를 받은 것으로 의제되는 것이고, 한편 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위다.

나. 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려해 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있다.

그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이므로, 공장설립의 승인관청은 산림의 형질변경을 수반하는 공장의 설립에 대해서는 그 형질변경이 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요에 위배됨을 사유로 해 그 공장설립을 승인하지 않을 수 있다.

평 석

허가로 분류되는 처분들은 허가의 요건을 모두 갖춘 신청이 있는 경우에는 행정청이 재량권을 행사할 수 없는 소위 기속행위이므로, 반드시 허가를 해주어야 하고 허가신청을 거부할 수가 없다.

이는 내용적으로 헌법상의 직업선택의 자유 등 자유권 행사에 관한 것이지만 자유권의 경우에도 무제한적으로 행사가 가능한 것은 아니기에 구체적인 공익목적에 의해 그 행사에 개별법상으로 일정한 제한이 가해지고 있는 것이다.

따라서 이러한 허가의 경우에는 개별법상 허가요건을 모두 갖추었다는 것은 자유권 행사에 공익상의 장해요인이 없다는 것을 의미하는 것이기 때문에 행정청이 허가요건을 모두 갖춘 허가신청에 대해 거부할 수 없게 되는 것이다.

그러나, 사안과 같이 산림훼손허가가 허가요건을 모두 갖춘 신청이라 하더라도, ‘국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요'에 의해 거부할 수 있다는 점에서 엄밀한 의미에서 기속행위로서의 허가는 아닌 것이다.

이같이 법규상 명문의 규정이 없더라도 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부처분을 할 수 있다는 것은 대단히 제한적으로 인정되어야 할 것이다.

중대한 공익상의 필요라는 것은 불확정 개념인 관계로 일반인들이 어떠한 경우가 공익상의 이유로 거부되는 경우이고 어떤 경우는 허용되는 것인지를 미리 예측하기가 어려워 국민의 법률생활관계의 안정도 해치기 때문이다.


김현 변호사 (법무법인 세창 대표/건설교통부 법률고문)