김성근 변호사(법무법인 휴먼)


최근 노무현대통령은 기자회견에서 현행 부동산투기를 근절하기 위하여 필요한 경우 토지공개념제도를 도입하겠다고 천명하였고, 이에 부동산 관련산업에 종사하는 건설업체, 부동산중개업자 등은 물론 일반국민들도 토지공개념제도의 도입여부에 대하여 상당한 논쟁을 하고 있다.

법률적으로 토지공개념이라 함은 자본주의 체제아래서 국민들은 사유재산인 토지의 거래 등에 대하여 완전한 자유를 가지고 있으나, 특별한 사정이 있는 경우 국가가 개입하여 토지소유자의 토지거래행위를 일부 제한함으로써 국가전체의 공공복리를 증진하고자 하는 것으로, 토지거래허가제 등이 그 일례라 할 것이다.

이러한 토지공개념제도는 자유보다 평등을 우선시하는 사회주의 체제의 대표적인 정책이지만, 자본주의 체제라 하더라도 부동산투기와 같은 국가.사회적인 병폐를 치유하기 위한 경우처럼 그 필요성이 인정되면 도입할 수 있는 제도라 할 것이다.

현행 우리사회를 보면 부동산투기가 적게는 서민들의 내집마련의 꿈을 사라지게 하는 것부터 크게는 국가경제의 근간을 뒤흔들 정도로 심각한 문제를 드러내고 있다는 점에 대해서는 어느 누구도 이론이 없지 않을까 생각된다.

그리고 정책당국은 이러한 부동산 투기의 폐해를 치유하기 위하여 상당량의 대책을 내놓았으나, 그 효과가 눈에 띌 정도로 나타나지 않아 실효성여부에 의문이 들고, 최근에는 이러한 정부의 대책을 비웃기라도 하듯 부동산투기가 일부지역에서 더 극성을 부리고 있는 실정이다.

또한 이러한 망국적인 부동산투기를 근절해야 한다는 필요성에 대하여 대부분의 국민들은 물론 부동산투기와 상당한 관련이 있다 할 수 있는 부동산중개업체나 건설업체들도 공감하고 있다 할 것이다.

이에 부동산투기를 막기 위한 정부정책의 한계를 절감하고 있는 노무현대통령으로서는 자본주의 체제의 근간을 흔들 수 있는 사회주의적인 토지공개념제도의 도입마저 고려하지 않을 수 없는 입장이 되었고, 이에 대하여 정부관리는 노대통령이 언급한 토지공개념제도는 주택거래에 대하여 국가가 관여하는 주택공개념제도를 의미한다는 취지로 언급하고 있다.

여기에서 대두되는 문제의 핵심은 이러한 토지공개념내지 주택공개념제도를 도입하는 것이 현행 헌법에 위반되는지 여부라 할 것이다.

우리 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"라고 규정하고 있는 바, 위 토지나 주택공개념제도는 이러한 헌법 제37조 제2항에 근거한 것이라 할 수 있어 토지나 주택에 대한 거래제한행위가 당연히 헌법에 위반되는 것은 아니라 할 것이다.

한편, 헌법적으로 기본권을 제한할 경우 첫째 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 목적이 정당할 것, 둘째 반드시 국회의원들이 제정한 법률의 형식을 구비할 것, 셋째 주택거래를 제한할 필요성이 명백하고 상당할 것, 넷째 주택거래를 제한하더라도 주택의 거래의 본질적인 내용을 침해해서는 아니할 것 등의 요건을 구비해야 한다.

그리고 종래 이러한 토지공개념과 관련된 소위 토지공법 3개의 법률 가운데 1개는 위헌결정을, 1개는 헌법불합치결정을 받았고, 다른 하나는 상당히 완화된 상태로 현재시행중이나 내년 초에 폐지될 예정이다.

따라서 정책당국은 토지내지 주택공개념제도의 도입에 대하여 이상과 같은 헌법상 기본권제한에 관한 규정 및 헌법재판소결정 등을 고려해야 할 것이다.

특히 토지나 주택공개념제도의 도입에 있어서 헌법적으로 문제의 소지가 있는 것은 기본권의 본질적인 침해여부이므로 정책당국은 토지 및 주택공개념제도의 도입에 있어서 사인간의 주택거래에 있어서 본질적인 내용이 무엇이고, 이러한 본질적인 내용을 침해할 소지가 있는 규제는 무엇인지, 어떻게 하면 입법 기술적으로 과잉제한이라는 비판을 면할 수 있는지 여부 등에 관하여 면밀한 검토를 거쳐야 할 것이다.

궁극적으로 필자는 이상과 같은 여러 가지 사정을 고려하면 토지 및 주택공개념제도의 도입자체가 위헌이 되는 것은 아니고, 정책당국이 이상과 같은 사항을 면밀히 검토하여 토지 및 주택공개념제도를 도입, 시행한다면 위헌의 소지는 상당히 감소될 것이며, 제도 도입의 목적인 부동산투기 근절도 상당정도 달성할 수 있다고 본다.