Q : 甲 건설은 건설공사 수주를 위해 영업사원 乙을 사용했고, 甲 건설과 영업사원 乙 사이에는 내부약정을 맺어 영업사원 乙이 독자적으로 공사를 수주하면 공사계약은 甲 건설 명의로 하고 공사수행은 乙이 직영으로 공사를 하고 하도급은 하지 않기로 했으며 공사도급으로 인한 이익분의 10%를 甲 건설이 지급받기로 했다.
또한 甲 건설의 사용인감은 공사수주를 위한 현장설명회에서만 사용하도록 했다. 공사수행을 위해 乙에게 공사비가 모자라는 경우 甲 건설이 일부 빌려주기도 했다. 甲 건설은 만일을 위해 乙에 대해 4대보험 처리를 해서 대외적으로는 직원인 양 했다. 乙이 수주한 공사에 대한 발주자로부터 선급금이나 기성고 지급은 甲 건설의 법인 계좌로 유입이 되었고, 乙이 공사를 수행하면서 지급할 자재대, 인건비 등 지급도 甲 건설의 법인 계좌에서 지출이 됐다. 乙이 수행한 공사는 80% 공정에 도달하다가 乙은 공사현장을 내 팽개치고 잠적을 한 상태이다. 이러자 甲 건설의 사무실로 영업사원 乙이 甲 건설과의 약속을 어기고 임의로 甲 건설 명의로 하도급을 한 하도급업체들이 하도급대금을 받지 못했다며 甲 건설에게 공사대금의 지급을 요구하고 있다. 그런데 이들 하도급업체는 甲 건설이 영업사원 乙을 4대보험 처리를 하기 전에 무단으로 乙이 계약한 업체이다. 이 경우 甲 건설에게 닥친 법률적 문제는?
A : 甲 건설 입장에서는 발주자로부터 받은 공사대금은 일단 乙이 가져간다. 乙이 甲 건설 명의로 수주한 공사를 책임지고 완료하면 그 이익분 중 일정액만을 받기로 하여 해당 공사로 인한 모든 책임은 乙이 부담하기로 했는데 乙이 甲 건설과의 사용인감 사용용도 합의를 어기고 임의로 甲 건설 명의로 하도급을 하여 받지도 않은 공사대금에 대해 해당 하도급업체의 하도급대금 청구에 대해, 乙이 법인 인장이나 인감증명서가 첨부된 위임장이 없이 甲 건설 대표이사를 대리하여 해당 하도급업체와 계약체결을 한 무권대리이므로 해당 계약은 무효다. 하도급대금 지급거절을 주장할 여지도 있습니다.
그러나 乙이 무단으로 하도급계약을 체결한 후 대외적으로 甲 건설의 정식 직원으로 처리되었다는 점, 공사를 위한 현금의 유입 및 유출이 모두 甲 건설의 법인 계좌가 이용이 되었다는 점, 乙이 무단으로 하도급한 업체들의 기성고 청구도 甲 건설에게 제출이 되는 것으로 알고 乙에게 제출되었고, 乙이 甲 건설의 법인 계좌를 이용하여 대금을 지급하는 일 처리에 대해 甲 건설이 알면서도 묵인을 하고 있었다는 점 등을 종합하여 보면 최소한 해당 하도급업체에게 甲 건설이 乙이 하도급을 하도록 허락한 것으로 믿도록 한 책임(표현대리책임)이나 甲 건설이 그 법인 계좌에서 대금이 지급됨으로써 乙의 무권대리행위를 사후에 인정하는 등을 이유로 甲 건설이 해당 하도급대금을 지급할 법적 책임이 인정될 여지도 있다 할 것입니다.
그런데 건설공사를 시공함에 있어서 건설업자가 수수료 명목으로 일정 금액을 받고, 실제 시공은 건설업자 이외의 제3자가 수행하는 경우를 법적으로 금지하고 있고(건설산업기본법 제21조), 해당 건설업자에 대해서 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 형사적 처벌(건설산업기본법 제96조 3호)할 뿐만 아니라, 반드시 건설업 등록을 말소하고(건설산업기본법 제83조 5호), 영업정지 처분을 할 수도 있습니다(건설산업기본법 제83조 5호). 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 건설업 명의를 대여해 주고, 이를 통해 입찰에 참여한 행위가 부정한 행위로 평가되거나, 허위 서류를 제출하는 행위 등에 해당하여 입찰참가자격 제한처분을 받게 될 여지도 있고(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조), 공공계약의 입찰 과정에서 공무의 집행을 방해한 자에 해당하여 건설업 명의를 대여하여 참여한 입찰이 무효가 됨에 따라, 해당 도급계약 자체의 효력이 부정될 가능성도 배제할 수는 없습니다.
대법원은 건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결)고 판시하고 있으므로 甲 건설과 乙간의 사례는 건설산업기본법상 명의대여 금지에 해당한다 할 것입니다.
따라서 甲 건설은 하도급업체와 문제를 원만히 해결하는 것이 좋을 것입니다.
