<질문>甲은 乙로부터 다세대주택의 공사를 도급 받아 甲의 재료와 노력으로 다세대주택을 완공했으나, 乙은 공사대금을 지급하지 못했습니다. 그러므로 甲은 乙로부터 甲의 위 건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 위 다세대주택의 수분양자들로부터 甲이 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고 甲이 지정하는 자 앞으로 위 다세대주택의 구분소유권의 이전등기를 해주기로 했습니다. 이 경우 乙이 채무초과의 상태에서 甲과의 사이에 행한 위와 같은 행위가 사해행위로서 취소될 수 있는지요?

<답>먼저 위 사안에서 甲이 위 다세대주택에 대해 유치권을 가질 수 있는지에 관해 살펴보면, 민법 제320조에 의하면 “①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관해 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있습니다.

그리고 수급인의 비용과 재료로 건물을 신축한 경우에는 그 건물의 소유권은 수급인이 공사대금을 지급 받을 때까지 원시취득 할 것이고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결), 그러한 경우에는 공사대금을 지급 받을 때까지는 유치권이 타물권이므로 수급인이 자기의 물건에 유치권을 가질 수 없을 것입니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 그러나 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성했더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결), 그러한 경우에는 수급인이 공사대금채권을 변제 받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않습니다(대법원 1995.9.15. 선고 95다16202, 95다16219 판결). 그러므로 위 사안에서도 위 다세대주택의 소유권을 乙에게 귀속시키기로 약정한 경우라면 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관해 유치권을 행사할 수 있습니다.

그런데 민법 제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인해 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 해 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위해 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. 그리고 공사대금을 지급 받지 못한 건물공사 수급인이 신축건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 행위가 사해행위에 해당되는지에 관해 판례를 보면, “공사대금을 지급 받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사해 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다."라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결).

따라서 위 사안의 경우 乙이 채무초과의 상태에서 甲이 유치권을 포기하기로 하고 미납입 공사대금을 직접 지급 받도록 하고 甲회사가 지정하는 자에게 구분소유권을 이전해주도록 한 행위가 사해행위로 취소되어야 한다고 할 수는 없을 것으로 보입니다

<자료제공: 대한법률구조공단>