근로제공 목적･업무내용 따라 고용주나 근로자로 나뉘어
건설산업기본법은 제29조 제3항에서 “하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다”고 규정함으로써 원칙적으로 재하도급을 금지하고 있고, 예외적으로 매우 제한적인 조건을 구비한 경우에 한해서만 재하도급을 허용하고 있다.
그러나 건설 산업 현장은 운영 및 실무상의 필요로 이러한 원칙적 재하도급 금지 규정에 반할 수 있는 속칭 ‘십장(什長)계약’이 이루어지는 경우가 많은데 ‘십장계약’의 법적성격이 재하도급인지 고용인지에 따라 법률효과의 발생이 다양하게 해석될 수 있다.
그동안 노동부 등 관계부처에서는 소속 인부들에 대한 임금 지급채무를 명확히 확인하는 차원에서 원칙적으로 ‘십장’을 그 소속 인부들을 고용한 고용주로 보았는데 ‘십장’을 고용주로 보게 되면 ‘십장계약’은 재하도급으로 해석될 여지가 높다.
그런데 이와 달리 공사 현장에서 사고가 발생해 상해를 입게 된 십장에게 재하수급인으로서 공사 대금을 받는 계약 당사자가 아닌 임금을 목적으로 종속돼 있는 근로자로서의 지위가 인정된다고 본 사례가 있다.
A건설회사는 발주자로부터 신축공사를 도급받고 B회사에 신축공사 중 천정 열반사 단열재 납품 및 시공에 관한 하도급계약을 체결했고, B회사와 甲은 하루 동안 위 천정 단열재 시공 작업을 수행하기로 약정했으며, 甲은 위 약정에 따라 자신의 팀원 4명과 함께 공사 현장에 나가 작업을 수행하다가 약 3m 아래 바닥으로 추락하는 사고를 당해 두개골 골절 등의 상해를 입었다. 이 사고에 대해 甲은 근로복지공단에 산업재해에 따른 요양급여 신청을 했으나 근로복지공단은 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 거부했다.
1심 및 항소심 법원은 ‘甲이 B회사의 대표자 외에 원수급인인 A회사의 직원 등과 접촉한 사실이 없고, 작업 인부 채용 등에 관하여 독자적으로 행하였으며, 이에 대하여 B회사나 A회사에게 지시‧감독을 받은 사실이 없고, 소속 인부들에게 일당도 직접 지급하였으며, 甲이 지급받기로 한 대금은 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 시공면적이라는 객관적 기준으로 결정된다’는 이유로 근로자가 아니라 오히려 도급계약의 당사자로 보는 것이 타당하다는 취지로 판단했다.
그러나 대법원은 ‘공사에 사용된 단열재 등 자재의 구입비용을 甲이 부담한 것이 아니고, 원수급자인 A회사의 현장 작업지시자들이 甲에게 작업현장의 도면을 건네주거나 보여주지 않고 단열재 부착 위치와 방법 등 甲이 수행하여야 할 업무의 내용을 직접 지시하는 등 업무 수행 과정에서 甲과 그 팀원들에게 상당한 지휘‧감독을 하였으며, 甲과 그 팀원들이 지급받기로 한 보수는 그 산정 경위 등에 비추어 시공면적보다는 공사에 투입될 인력을 기준으로 산정된 것으로 보여 근로제공 자체에 대한 대가로서의 성격이 커 보이고, 甲이 사업자등록을 하고 부가가치세를 신고‧납부한 사실이 있으나 그것만으로 근로자성이 부정된다고 할 수 없으며, 이 사건 공사에서 세금계산서를 발행하지도 않았다’는 사정을 근거로 근로자의 지위를 인정했다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두43330 판결).
원심과 대법원은 그 결론은 달리 했으나 결론에 이르게 된 기준은 동일하다고 보인다. ‘근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다’는 것이다.
여기서 종속적인 관계가 있는지는 ‘업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수했는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합해 판단해야 한다’고 보고 있다.
결국 ‘십장(什長)계약’의 법적 성격이 도급인지 고용인지, 그에 따른 법적효과를 어떻게 해석해야 할 것인지는 일괄적으로 판단할 수 없고, 각 계약의 유형 및 사실관계를 대상으로 개별 인부들에 대한 실질적 임금 부담의무를 누가 지고 있는지, 공사 수행의 지휘･감독 관계가 어떻게 되는지 등 앞서 언급한 판례의 구체적 기준을 가지고 살펴봐야 한다.
한국건설신문
