하도급거래 공정화에 관한 법률 (이하 ‘하도급법’)은 “공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함”을 그 목적으로 한다고 규정돼 있는데(제1조), ‘하도급거래’에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열등한 지위를 보완하는 것이 그 취지라 할 수 있다.

하도급법은 ‘하도급거래’를 “제조위탁(가공위탁 포함), 수리위탁, 건설위탁, 용역위탁”으로 구분하는데, 물품의 제조･판매 등을 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 “제조위탁”, 사업자가 주문을 받아 물품을 수리하는 것을 업으로 하거나 자기가 사용하는 물품을 수리하는 것을 업으로 하는 경우에 그 수리행위의 전부 또는 일부를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 “수리위탁”, 건설업자가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것을 “건설위탁”, 지식·정보성과물의 작성 또는 역무의 공급을 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 용역수행행위의 전부 또는 일부를 다른 용역업자에게 위탁하는 것을 “용역위탁”이라고 정의하고 있다(제2조).

이러한 하도급거래 중 ‘건설위탁’의 의미를 살펴보자면, 하도급법이 적용되는 건설위탁이 되기 위하여는 ‘원사업자’ 및 ‘수급사업자’ 모두 건설업자의 요건을 충족해야 한다. 

“건설업자”란 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법, 소방시설공사업법 등 관계 법령에 따라 등록 등을 마친 자여야 하는데 이를 마치지 않은 자에 대한 하도급 거래는 예외적으로 경미한 공사에 해당하지 않는 한 하도급법이 적용되지 않는다.

A회사는 발주자로부터 전기공사와 소방공사를 도급받았는데, 전기공사업법과 소방시설공사업법의 면허를 받지 못했기 때문에 그 공사들을 시공할 수 없어 B회사에게 하도급했다.

그런데 A회사는 B회사에게 하도급계약상 약정했던 선급금에 갈음해 A회사가 건축해 분양되지 않고 있던 별개 부동산을 양도하겠다는 제안을 했고, B회사는 이를 거절하는 경우 당해 공사의 수주는 물론 향후 다른 공사의 수주 역시 어려워질 것을 염려해 이를 승낙한 사건이 있었다.

원심인 부산고등법원은 A회사와 B회사의 계약이 하도급법에서 규율하는 건설위탁이라는 전제로 ‘공사의 선급금을 그 액수에 미치지 못하는 부동산으로 대신 지급하기로 한 것은 실질적으로는 수급사업자의 진정한 의사에 반하여 하도급대금을 물품으로 지급하기로 한 약정으로서 하도급법 제17조(부당한 대물변제의 금지) 위반’이라고 판단했다.

그러나 대법원은 이와 달리 “하도급법 제2조 제9항에서 ‘건설위탁’이라 함은 동항 소정의 ‘건설업자’가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 이는 같은 법 제2조 제9항 각 호의 건설업자 사이에 동일한 업종 내에서 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 경우(다만, 대통령령이 정하는 경미한 공사는 제외)를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하다”고 판시했다.

이러한 법리 하에 “전기공사업법과 소방시설공사업법의 면허를 받지 못한 A회사가 B회사에게 경미한 공사에 해당하지 않는 공사들을 하도급한 것은 하도급법 제2조 제9항의 건설위탁에 해당하지 않고, 이를 전제로 하도급법 제17조 등의 위반이라고 판단한 원심은 법리를 오해한 위법이 있다”는 취지로 판시하면서 위 원심판결을 파기 환송했다(대법원 2003. 5. 16 선고 2001다27470 판결).

하도급법은 하도급 거래에 대한 특별법에 해당하는 그 성격상 명확하게 그 적용요건을 판단해야 하며, 이에 따라 그 적용여부를 살펴보아야 한다. 

특히 가장 기초적인 하도급거래 당사자들의 건설업 등록 등 상태를 파악해야만 이러한 법리 오해를 피할 수 있을 것이다.

한국건설신문

남상진 법무법인 산하 기업법무팀 수석변호사 다른기사 보기