계약은 둘 이상의 당사자 사이에 의사표시가 합치돼 성립하는데, 유효하게 성립한 계약이라 하더라도 특별한 사정이 발생한 경우 당사자 일방은 그 계약에 대해 최초로 소급해 효력이 없었던 것과 같은 상태로 되돌리는 ‘해제’를 하거나, 장래를 향하여 효력을 소멸하게 하는 ‘해지’를 할 수 있다.
위에서 언급한 ‘특별한 사정’이 당사자 사이의 약정으로 규정된 내용에 해당해 해제(해지)하는 경우를 ‘약정해제(해지)’라 하고, 채무불이행 등 법률에 규정된 내용에 해당해 해제(해지)하는 경우를 ‘법정해제(해지)’라 한다.
이러한 당사자 일방의 해제(해지)와 달리 계약 당사자 전원의 의사 합치에 따라 해당 계약을 해제(해지)하기로 하는 것을 ‘합의해제(해지)’라 하는데, 일종의 당사자 사이에 새롭게 체결된 ‘해제(해지) 계약’이라 보면 될 것이다.
건설현장에서의 공사 도급계약에서도 ‘타절’이라는 이름으로 위와 같은 ‘해제’ 또는 ‘해지’가 이루어지는데, 통상적으로 ‘타절’은 공사 도급계약 자체를 소급시켜 계약의 효력을 최초부터 소멸시키는 ‘해제’보다는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 ‘해지’로 해석되는 경우가 많고, ‘일방적 타절’인지 ‘합의 타절’인지에 따라 발생하는 분쟁의 종류가 다양하다.
그 중 ‘일방적 타절(해지)’의 경우 어느 한 당사자가 계약을 위반한 경우에 해당하므로 당연히 손해배상 책임 문제로 귀결되지만, ‘합의 타절(해지)’의 경우에는 당사자 일방에 계약 위반 등의 귀책사유가 있더라도 합의 타절 당시 손해배상에 대한 별도 특약을 체결하지 않는 한 채무불이행에 따른 손해배상책임을 추궁할 수 없어 주의가 필요하다.
대법원도 “계약이 합의에 따라 해제되거나 해지된 경우에는 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없고, 그와 같은 손해배상의 특약이 있었다거나 손해배상청구를 유보하였다는 점은 이를 주장하는 당사자가 증명할 책임이 있다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2017다220416 판결).”라고 판시, 원칙적으로 합의 해제 또는 해지의 경우 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없고, 예외적으로 손해배상을 하기로 특약을 하는 등의 사정이 있으면 손해배상을 청구할 수 있으나, 그러한 특약이 있었다는 점에 대해 이를 주장하는 당사자가 증명해야 한다고 밝혔다.
또한 “계약을 합의하여 해제하거나 해지하면서 상대방에게 손해배상을 하기로 하는 특약이나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 했는지를 판단할 때에도, 기본적인 법률행위 해석에 관한 법리(당사자가 표시한 문언에서 그 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위로 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석)가 적용되고, 이러한 특약이나 의사표시가 있었는지는 합의해제･해지 당시를 기준으로 판단해야 하는데, 원래의 계약에 있는 위약금이나 손해배상에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 합의해제･해지의 경우에까지 적용되지는 않는다”고 판시했다.
결국 어떠한 사유로든지 당사자 사이에 공사 도급계약을 합의 타절(해지)하기로 한 경우, 먼저 손해배상을 청구하지 않을 것인지 향후 손해가 입증되면 이에 대한 배상 청구를 상대방에게 할 것인지에 대한 결정을 해야 할 것이다.
다음으로 손해배상을 청구하기로 결정했다면 합의서 등을 작성할 때에 명확하게 반영해야 하며, 원래 계약에 있는 위약금 등을 원용하고자 한다면 그 내용도 명시해야만 합의 타절(해지)의 경우에도 손해배상 청구권을 원만히 행사할 수 있다.
한국건설신문
