일명 ‘하자소송’은 여전히 건설 관련 분야에서 빈번히 일어나는 분쟁으로, 입주자대표회의 또는 관리단이 개별 구분소유자들로부터 채권을 양도받은 후 시행사・시공사・보증사를 상대로 제기하는 경우도 있고, 공사도급계약의 도급인이 수급인인 건설회사를 상대로 제기하는 경우도 있다.
그런데 이러한 ‘하자소송’이 제기되는 경우 시공사(건설공사 수급인)는 소송이 계속되는 중 해당 공사에 대해 자신과 하도급계약을 체결해 공종을 담당했던 하수급인 및 그 보증사에게 민사소송법 제84조 등에 근거해 소송고지를 하는 경우가 대부분이고, 하수급인 및 그 보증사는 필요에 따라 민사소송법 제71조 등에 근거해 보조참가를 하는 경우가 있다.
위와 같이 소송고지를 하는 이유는 소송고지의 가장 중요한 효과인 ‘참가효’ 때문이다.(민사소송법 제86조) ‘참가효’란 “소송고지를 받은 사람이 보조참가를 하는 경우는 물론 참가를 하지 않더라도 참가할 수 있었을 때에 참가한 것과 마찬가지로 판결의 효력을 받는다”는 것인데{주석 민사소송법, 한국사법행정학회, 2018. 10. (제8판)}, 이러한 참가적 효력 때문에 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소판결의 기초가 된 사실상‧법률상의 판단에 반하는 주장을 할 수 없다.
하자소송을 제기당한 건설사는 해당 소송이 확정돼 책임을 부담하면, 직접 공종을 담당했던 하수급인에게 후일 구상 목적으로 소송을 제기할 가능성이 높다. 그런데 건설사는 이미 해당 건축물을 점유하고 있지도 않고, 또한 선행소송이 확정된 이후는 준공으로부터 상당한 기간이 지난 시점이기 때문에 그 때 가서 새로 주장, 입증을 하기에는 상당한 어려움이 있다. 따라서 하수급인 및 그 보증사에 위 참가효를 부여하기 위해 선행소송에서 소송고지를 하는 것이다.
즉 피고지자인 하수급인은 소송고지를 받은 이상 선행소송에서 확정된 사실상‧법률상 판단에 반하는 주장을 후행소송에서 할 수 없기 때문에, 소송고지를 한 건설사는 이를 근거로 후행소송에서 하수급인에게 해당 공종에 대한 하자담보책임을 물으려고 하는 것이다.
그런데 소송고지를 받은 하수급인 입장에서는 자신이 당사자가 아닌 선행소송의 사실상‧법률상 판단에 기속되는 것이 억울할 수 있다. 이와 같은 문제를 해결하기 위한 제도가 앞서 말한 ‘보조참가’이다.
하수급인이 소송고지를 받았다면 해당 소송의 진행 정도라든지 승패 여부 등을 판단해 소송에 참여할 수 있는데, 이 경우 통상적으로 피고 시공사(건설공사 수급인)의 보조참가인으로 소송에 참가하겠다는 신청서를 법원에 제출하고, 보조참가인으로서 해당 소송에 관여하며 소송행위를 할 수 있다. 보조참가인은 일체의 소송행위를 자기의 이름으로 할 수 있고, 자신의 소송대리인을 선정해 참여시킬 수 있다. 즉 해당 재판에서 자신의 이름과 이익을 위해 준비서면 및 서증을 제출하는 등 자신의 주장을 밝히고 입증할 수 있다.
다만 보조참가인은 어디까지나 피참가인의 승소를 보조하기 위해 자신이 할 수 있는 소송행위를 하는 것이므로 피참가인이 가지고 있는 사법상 권리를 임의로 행사한다거나, 소송물을 처분‧변경하거나, 피참가인에게 불이익한 행위를 하거나, 피참가인의 행위와 어긋나는 소송행위 등을 할 수 없다.
이처럼 하자소송을 제기당한 시공사(건설공사 수급인)는 하수급인 및 그 보증사에 대한 향후 소송을 유리하게 진행하기 위해 위와 같은 소송고지 제도를 활용하고 있고, 이러한 소송고지를 받은 하수급인 또는 그 보증사는 선행소송에 보조참가해 피고 시공사(건설공사 수급인)와 함께 원고의 청구를 최대한 방어하기도 한다.
이로 인해 향후 예상되는 피고 시공사(건설공사 수급인)와의 분쟁에서 청구될 금액을 미리 줄일 수 있고, 보조참가하지 않아 자신에게 불리하게 형성될 수 있는 사실상‧법률상 판단을 미리 최대한 유리하게 형성할 수 있기 때문이다.
한국건설신문