하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)은 제4조에서 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다(제1항).
또 하도급법은 부당한 하도급대금의 결정으로 간주되는 유형을 8가지 나열하고 있는데(제2항), 그 중 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위(제7호)”와 관련해 공정거래위원회는 ‘경쟁입찰 절차에서 최저 입찰가를 제시한 업체를 낙찰자로 선정하지 않고 그 업체를 포함해 상위 2~3개 업체를 대상으로 재입찰해 그 중 더 낮은 가격을 제시한 업체를 낙찰자로 선정한 행위’에 대해 위 하도급법 제4조 제2항 제7호에 해당한다고 보아 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사례가 있다.
이에 대해 원사업자가 공정거래위원회의 위 처분에 대해 취소소송을 제기했는데, 법원은 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란, “공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로 원사업자가 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다”고 판시했다.
이와 더불어 “하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘하도급대금의 결정행위’에는 재입찰에 의한 경우도 포함되고, 원사업자가 외주비를 절감하기 위해 자체 편성한 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 정한 후 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액이 예정가격을 초과한다는 이유로 입찰 참여업체에 사전에 알리지 않고 재입찰을 한 것은 원사업자의 내부적 사정에 불과하여 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유라고 보기 어려운 점, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하며 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 별도로 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하는 점 등을 종합해 볼 때, 위 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘부당한’ 하도급대금 결정행위에 해당한다”고 판시하였다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결).
특히 위 사건에서 원고인 원사업자는 현장설명회에서 입찰 참여업체를 대상으로 ‘최저가로 견적금액을 제출한 업체는 우선협상대상자의 지위만을 취득할 뿐 계약당사자가 되는 것은 아니고, 우선협상대상자와의 협의를 통해 최종적으로 계약체결 여부를 결정한다’는 취지로 고지, 이에 따라 절차를 진행한 것이므로 경쟁입찰이 아닌 우선협상대상자의 선정절차에 불과하다는 취지로 주장했다.
그러나 법원은 “현장설명회에서 최저가로 입찰금액을 제출한 협력업체와 협의하여 최종적으로 계약체결 여부를 결정하겠다고 고지했으며, 수급사업자들에게 배포한 현장설명서의 기재 및 이에 따라 실시된 절차에서 복수의 업체가 입찰금액이 기재된 입찰서를 제출하여 이를 기초로 입찰결과표를 작성, 그 중 최저가 입찰업체와 협상을 하여 하도급계약을 체결한 사실이 인정되므로, 이와 같이 현장설명회를 통하여 입찰에 관한 사항이 공지된 후 복수의 업체가 밀봉된 입찰서를 제출하여 경쟁을 통하여 낙찰을 받은 이상 이 사건 입찰은 그 형식 및 내용의 측면에서 ‘경쟁입찰’에 해당한다”고 판단하여 원고의 주장을 배척했다.
결국 공정한 경쟁입찰을 거쳐 하도급대금이 결정됐음에도 불구하고 원사업자가 재입찰 또는 추가 협상을 통해 다시 하도급대금을 정할 수 있도록 한다면, 수급사업자는 당초 입찰금액과 최종 확정금액의 차액 상당 불이익을 입게 되므로, 이러한 수급사업자를 보호할 필요가 있기 때문에 법원은 위와 같이 판단한 것이다.
