하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)은 제25조 제1항에서 발주자 또는 원사업자가 하도급법에 규정된 대부분의 금지 또는 의무 사항을 위반하는 경우 공정거래위원회가 ‘하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치’를 명할 수 있다고 규정하고 있다.

이러한 규정에 따라 공정거래위원회에서는 하도급법 위반행위에 대해 위반행위 중지 또는 재발방지 등의 시정명령이나, 특별한 방안을 정해 이에 따를 것을 권고하는 시정권고 등을 할 수 있는데 이러한 시정명령과 시정권고가 원칙적인 시정조치에 해당한다.

그런데 위와 같이 공정거래위원회에서 시정조치를 하기 위해서는 조사를 거쳐 사실관계를 확인하고 해당 사실관계에서 하도급법 위반행위가 있는지, 그 행위에 위법성이 존재 하는지 등을 검토해 공정거래위원회 내부 심의․의결을 거쳐야 하는데, 조사 과정 중에 하도급법 위반행위가 자진 시정돼 공정거래위원회가 시정조치를 내리기 전 위반행위의 결과 자체가 존재하지 않는 경우에도 공정거래위원회에서 시정조치를 할 수 있는지 문제가 된 사례가 있다.

이에 대법원은 “공정거래위원회가 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조).”고 판시했다.

즉 하도급법 위반행위가 있었다 하더라도 사유 여하를 불문하고 현재 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다는 것이다.

위 판결의 사실관계를 살펴보면 하도급법을 위반한 회사는 공정거래위원회의 시정명령이 내려지기 전 상대방에게 하도급대금 및 이에 대한 지연이자를 모두 지급해 그 위반행위의 결과를 자진해 모두 시정했고, 이에 따라 시정명령이 내려질 무렵에는 하도급법 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않았다. 그럼에도 불구하고 공정거래위원회는 위반행위에 대한 시정명령을 발했다.

이에 대해 원심 법원 및 대법원은 앞서 살펴본 법리를 인용해 하도급법 위반행위의 결과가 이미 시정된 상태에서 그 위반행위를 대상으로 발해진 공정거래위원회의 시정명령은 위법하다고 판시했고, 공정거래위원회가 위반행위의 시정사실을 알지 못했다고 하더라도 달리 볼 수 없다고 봤다.

이는 하도급법상의 시정명령은 형사처벌과 같이 원사업자에게 법 위반행위에 따른 책임을 묻는 것이 아니라 원사업자로 하여금 그를 바로잡도록 명하는 행정처분의 성격을 갖는 것이므로, 그 목적이 하도급법 위반행위를 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 그 자체에 있는 것이 아니라 당해 위반행위로 인해 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 데 있다고 본 것이다.

따라서 하도급법 위반행위로 인한 조사과정 중이라도 실제 사실관계를 명확히 파악하고 위반 여부를 판단해 위반행위를 자진 시정한다면 그 위반행위로 인한 시정명령 등의 행정처분을 피할 수 있으므로, 조사에 임하는 회사들은 행정처분의 리스크를 줄이기 위해서라도 사실에 입각한 객관적인 판단을 통한 자진 시정여부를 고려할 필요가 있다. 

한국건설신문

남상진 법무법인 산하 기업법무팀 수석변호사 다른기사 보기