건설공사에서는 여러 건설회사가 하나의 건설공사를 공동으로 도급받아 진행하는 경우가 흔하다. 이는 같은 업종의 건설회사끼리 모자란 실적을 보완하기 위해 이루어지기도 하고, 다른 업종의 건설회사 간 자격을 보완하기 위해 성사되기도 한다. 전자의 경우는 주로 계약이행에 필요한 자금·인력 등을 공동수급체의 구성원이 공동으로 출자하거나 파견해 계약을 수행하고 이에 따른 이익과 손실을 각 구성원의 출자비율에 따라 배당하거나 분담하는 공동이행방식으로 이루어지지만, 후자의 경우는 구성원별로 계약이행을 분담해 수행하는 분담이행방식으로 이루어진다.
만약 전자의 방식인 공동이행방식으로 공동수급 했을 경우, 공동수급체 구성사업자 중 1인이 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반행위를 했을 때 과징금 산정의 기초가 되는 하도급대금은 무엇일까.
원사업자가 하도급법상의 서면 발급 의무 등을 하지 않아 과징금이 부과되는 경우, 그 과징금은 하도급대금의 2배에 과징금 부과율을 곱한 뒤 가중(감경)하는 방식으로 산정된다. 여기에서 하도급대금이란 하도급법에 의할 때 수급사업자가 시공 등을 행한 후 원사업자에게 인도 등을 하고 받는 대가를 말한다. 한편, 공동이행방식의 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합의 성질을 가진다. 따라서 조합채무가 조합원 전원을 위해 상행위가 되는 행위로 부담하게 됐다면, 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대해 채무를 부담하게 하는 약정을 한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 상법 제57조 제1항에 따라 조합원들이 연대책임을 진다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다97898 판결 참조).
이와 같은 법규정과 법리를 종합해 보면, 원사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 하도급대금은 원칙적으로 하도급계약이 정하는 바에 따라 수급사업자에게 지급해야 할 대금을 뜻한다고 봐야 하는 바, 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 중 1인이 공동수급체 구성사업자 전원을 위한 하도급계약을 체결한 경우일지라도 특별한 사정이 없다면, 그 구성사업자 1인의 하도급법 위반행위에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’ 역시 ‘하도급계약에 따라 수급사업자에게 지급해야 할 대금’을 기준으로 함이 원칙이다(대법원 2018. 12. 13.선고 2018두51485 판결 참조).
그러나 이는 어디까지나 원칙적으로 그렇다는 것일 뿐이므로, 공동수급체 구성사업자들이 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대해 채무를 부담하도록 약정한 경우와 같이 특별한 사정이 있다면 각 비율에 따라 산정된 하도급대금이 과징금 산정의 기초가 될 수도 있다. 이렇게 특별한 사정에 따라 결론이 달라질 수도 있으므로, 공동이행방식의 공동수급체로서 계약하는 경우 이러한 리스크를 고려한 약정이 중요하다 할 것이다.
정리 = 한국건설신문
