건설전문변호사 장석윤의 건설분쟁클리닉⑫
-12편- 건설소송과 가처분
금전 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위한 제도가 가압류라면, 가처분은 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 집행을 보전하기 위한 제도이다.
가압류는 채무자 재산의 은닉, 산일을 방지하는데 목적을 두지만, 가처분은 현상이 변경되어 당사자가 권리를 실현함에 장애가 발생하는 것을 방지하거나, 현저한 손해나 급박한 위험을 막기 위함이 주된 목적이 된다.
건설분야와 관련하여서는 명도소송을 앞두고 하는 점유이전금지가처분, 소유권이전등기청구소송을 앞두고 하는 처분금지가처분, 지반침하 및 균열, 일조 및 조망침해 등에 따른 공사금지가처분, 허위유치권자 등에 대한 공사방해금지가처분, 입찰절차 분쟁에서 낙찰자(우선협상대상자)지위보전 가처분 등이 행해지고 있다.
이하에서는 건설분쟁에서 가장 빈번히 행하여지는 공사금지가처분, 공사방해금지가처분에 대하여 검토하고자 한다(낙찰자지위보전가처분은 제1편에서 이미 다루었다).
■공사금지 가처분
공사행위는 소유권에 기한 권리의 행사로서 금지가처분이 인용되기 위해서는 피보전권리(권리침해)와 보전의 필요성(공사금지의 필요성)이 인정되어야 한다.
따라서 골조공사가 이미 완료된 경우 일조침해를 원인으로 한 가처분, 터파기 공사가 이미 완료된 후 골조가 올라가는 가운데 지반침하, 균열을 이유로 한 가처분 등은 특별한 사정이 없는 한 인정되기 어렵다.
도급인이 도급계약을 해제하자 수급인이 시공권, 공사대금채권을 주장하면서 공사금지가처분을 의뢰하는 경우가 종종 있는데 도급인에게는 임의해제권(민법 673조)이 있으므로 이 또한 인정되기 어렵다.
유치권에 기하여 공사금지가처분을 제기한 사안에서는 공사대금채권의 존재가 불명료하거나, 유치권의 불성립, 지나치게 소액 등인 사정으로 인해 기각되기도 한다.
한편, 건축설계회사가 계약해제 후 당해 설계도면을 이용하여 공사를 진행한 건축주를 상대로 제기한 공사금지가처분에서 판례는 ‘설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고 설계비 중 상당부분이 지급되었으며, 그 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척된 후 건축사와 건축주 사이의 건축설계계약관계가 해소된 경우, 그 설계도서 등에 관한 이용권이 건축주에게 유보된다’라고 판시한 바 있다(대법원 99마7466).
공사금지가처분과 관련하여 위와 같이 기각된 사례들을 중심으로 열거한 이유는 실무상 명백히 기각될 사안에 대하여 가처분을 제기하는 예가 그만큼 많기 때문이다. 위 사례들을 참조하여 분쟁사안에서 보다 효율적이고 실효적인 대책들이 강구되기를 희망한다.
■공사방해금지 가처분
건축주나 시공자는 공사를 방해하는 자를 상대로 방해행위의 금지를 구하는 가처분을 할 수 있다. 주로 인력과 장비를 동원한 현장점거, 공사장 진입방해 등의 태양으로 이루어지는 경우가 많다.
공사방해행위는 유치권을 빙자하거나, 공사와 이해관계에 있는 자가 실효적으로 공사를 중지시킬 적법한 수단을 강구하지 못한 경우에 많이 발생하며, 대부분의 경우 업무방해 등 형사처벌의 대상이 되는 경우가 많으므로 형사고소도 함께 진행하게 된다.
