건설전문변호사 장석윤의 건설분쟁클리닉⑪
-제11편- 하자담보 책임기간의 법적 성격
하자란 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적ㆍ기능적 결함(주관적 하자) 또는 거래 관념상 건물이 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것(객관적 하자)을 말한다(대법원 2008다16851 판결).
하자가 발생한 경우 수급인등은 도급인등으로부터 하자보수청구, 손해배상청구, 해제권 행사 등을 당할 수 있는데 이를 하자담보책임이라고 하며, 하자담보책임에 대해 법률에서 정한 책임기간이 하자담보책임기간이다.
민법은 물론이고 주택법, 집합건물법, 건설산업기본법 등 여러 법률에서 각각의 입법목적에 따라 하자담보책임기간을 규정하고 있는데 그 성격을 어떻게 규정하느냐에 따라 권리행사에 중대한 차이가 있다.
■제척기간과 하자발생기간
하자담보책임기간을 제척기간으로 보게 되면 하자담보책임을 묻기 위해서는 법령이 정한 기간 내에 하자가 발생해야 함은 물론이고 도급인 등은 재판상 또는 재판외로 해당 기간내에 반드시 권리를 행사해야 하는데, 이 경우 위 기간이 도과하면 하자담보책임은 소멸하게 된다(대법원 2008다86232 판결). 민법, 집합건물법상의 하자담보책임기간이 제척기간에 해당한다.
권리의 행사는 재판외 행사도 가능하므로 반드시 소를 제기해야 하는 것은 아니며, 전반적인 하자를 지적하면서 그 대책을 요구하는 정도도 유효한 권리행사에 해당하나(대법원 2002다73333 판결), 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도하고 채권양도의 통지를 한 사실 만으로는 권리의 재판외 행사로 인정되지 않는다(대법원 2010다28840 전원합의체 판결).
한편, 하자담보책임기간을 하자발생기간으로 보게 되면 담보책임기간 안에 하자가 발생한 것으로 족하고 그 기간내에 권리를 행사할 필요가 없으며, 해당권리는 소멸시효 완성전까지만 행사하면 되는데 주택법상의 담보책임이 그러하다.
■건설산업기본법 제28조의 하자담보책임기간의 법적성격
건설산업기본법 제28조 제1항은 “수급인은 발주자에 대해 다음 각 호의 범위에서 공사의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대해 담보책임이 있다”라고 규정하고 있는바 건설산업기본법상 하자담보책임기간의 법적성격과 관련해 법원 내부에서도 판단이 엇갈리는 등 논란이 있는 상황이다.
대법원은 과거 ‘건설산업기본법상 하자담보책임기간을 경과해 하자보수를 청구한 사안에서 위 기간은 제척기간이므로 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 경과로 하자담보책임은 소멸했다’라고 판시한바 있다(대법원 2006다60236 판결).
그러나 위 법문이 “~ 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대해 담보책임이 있다”라고 규정해 대법원이 하자발생기간으로 인정한 주택법의 그것과 동일한 구조형식을 취하고 있는 점, 건설공사에서의 하자는 곧바로 외관상 드러나지 않고 일정기간이 지난 후 발견되는 경우가 많은 점, 건설회사의 도급계약에 관한 하자담보책임은 상사소멸시효 5년이 적용되므로(대법원 2009다25111 판결) 이를 하자발생기간으로 보더라도 부당하게 수급인의 책임기간이 길어지는 것도 아닌 점 등을 종합하면 건설산업기본법상 하자담보책임기간은 하자발생기간을 규정한 것으로 봄이 타당하다.
