건설전문변호사 장석윤의 건설분쟁클리닉⑧
-제8편- 도급계약의 해제
쌍방의 채무가 계약내용에 좇아 이행되어 계약의 목적을 달성하는 것이 모든 계약의 이상이며 이는 도급계약의 경우도 다르지 않다. 그러나 현실에 있어서는 당사자 일방의 파산, 회생절차의 개시 등 자금사정의 악화와 불성실, 현장여건의 변화 등으로 쌍방 또는 일방에 대하여 성실한 계약의 이행을 기대할 수 없는 경우가 발생하며 이 경우 도급계약을 해제할 필요가 있다.
■도급계약 해제의 분류
해제의 근거에 따라 법정해제와 계약에 의한 해제로 나눌 수 있다.
법정해제로는 이행지체(민법 544조), 이행불능(민법 546조), 수급인의 담보책임(민법 668조), 도급인의 임의해제(민법 673조), 도급인의 파산(민법 674조), 발주자의 담보미제공(건설산업기본법 22조의 2) 등이 있고, 계약에 의한 제로는 계약에서 정한 해제사유에 따른 약정해제와 당사자간 해제합의에 따른 합의해제가 있다.
■해제권의 행사
해제권은 형성권으로 상대방에 대한 일방적 의사표시로 행사한다. 서면으로 해제권을 행사하는 경우가 일반적이나 법률이나 계약에서 달리 정함이 없다면 반드시 서면으로 할 것을 요하지는 않는다.
해제권을 행사하기 위해서는 해제의 요건이 구비되어 있어야 한다. 이행지체의 경우 원칙적으로 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야 하고, 이행불능의 경우 채무자의 책임있는 사유로 이행불능이 되어야 한다.
도급인의 임의해제권(민법 673조)은 특별한 제한이 없으나 일을 완성하기 전까지만 가능하다.
한편 민법 제668조는 수급인의 담보책임 가운데 도급인의 해제권에 대하여 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정함으로써 건설도급에 있어서는 완성된 목적물의 하자에 대하여 원칙적으로 계약은 해제할 수 없고 하자보수와 손해배상의 청구만 가능하도록 하고 있다.
■해제권 행사의 효과
도급계약이 해제되면 계약은 소급하여 그 효력을 상실하므로 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다(민법 548조).
그러나 건설도급의 경우 ①공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고, ②완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992.03.31. 선고 91다42630 판결).
도급인이 임의해제권을 행사한 경우에는 상대방의 손해를 배상하여야 하는데 이 경우 배상할 손해는 ‘수급인이 일을 완성하였더라면 얻었을 이익’ 즉, ‘이행이익’이며, 이 경우 도급인은 과실상계나 손해배상예정액의 감액을 주장할 수는 없으나(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296 판결), 공평의 관념상 수급인이 계약의 해제로 인하여 얻은 이익이 있다면 이에 대한 공제 즉 ‘손익상계’는 주장할 수 있다.
