민간투자사업을 시행하는 대부분의 주무관청들은 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 민간투자사업의 시설사업기본계획고시(정부고시사업) 또는 제3자 제안공고(민간제안사업)에서 ‘사업제안서 제출일 현재 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」또는 민간투자법에 따라 부정당업자 제재를 받고 있는 사업자는 사업제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 될 수 없다’라고 사업제안자의 자격을 정하고 있는데, 위와 같은 시설사업기본계획고시 또는 제3자 제안공고 내용은 과연 적절한 것인가 의문을 가져볼 수 있다.
즉 재정사업 수행 중에 국가계약법에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 그 제한기간 내에 국가기관 또는 지방자치단체에서 민간투자법에 따라 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있는지 여부에 관한 정립이 필요하다는 것이다.
결론적으로 법제처에서는 ‘국가계약법에 따라 입찰참가자격이 제한된 자라고 하더라도 그 제한기간 이내에 국가기관에서 민간투자법에 따라 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 있다고 볼 수 있습니다(법령해석총괄과 3532, 2011. 7. 28)’라는 법령해석을 하고 있다.
그 이유로 국가계약법은 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대해 적용되는 법령이고, 민간투자법은 사회기반시설법에 따라 주무관청과 민간투자사업을 시행하려는 자 간에 사업시행의 조건 등에 관하여 체결하는 계약을 말하며, 특히 사회기반시설법에 따른 민간투자사업의 실시협약의 체결은 단순한 사법적, 일반적 계약관계가 아닌 법률적 행위로서 사업시행자 지정이라는 행정처분이 동시에 발생하는 복합적인 행위(서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결례, 대법원 2009.4. 23. 선고 2007두13159 판결례 참조)인데 반해, 국가계약법은 행정처분적 성격이 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결례 참조)는 것에 근거해 민간투자사업에 대하여는 국가계약법의 해당 규정이 배제된다고 보는 것이 타당하다고 설명하고 있다.
재정사업 수행 중에 국가계약법에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 그 제한기간 내에 국가기관 또는 지방자치단체에서 민간투자법에 따라 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 없다고 주장하는 측에서는 민간투자법에 의하여 체결되는 실시협약의 일방이 국가에 해당하고 다른 일방이 민간투자사업의 시행자라는 점에서 국가계약법 제2조에 따른 국가를 당사자로 하는 계약에 해당한다고 주장하고 있다.
그렇다면 법제처에서도 지적하고 있지만 민간투자법의 존재는 무엇이고, 국가계약법과 달리 부정당업자에 대한 사전제재 규정을 마련(법률 제9282호, 2008)한 이유는 무엇일까 반문하게 된다.
가장 중요한 핵심은 국가계약법에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 그 제한기간 내에 국가기관 또는 지방자치단체에서 민간투자법에 따라 추진하는 민간투자사업에 참가할 수 없도록 하기 위해서는 민간투자법에 ‘국가계약법에 의해 부정당업자 제재를 받은 자는 민간투자사업에 참가할 수 없다’는 규정을 했어야 한다는 것이다.
법에 근거도 없이 확대해석을 해서 민간투자사업에 참여할 수 있는 권리를 제한하는 것은 위헌이며, 있을 수 없는 일이라 할 것이다.
따라서 국가계약법에 따라 입찰참가자격이 제한된 자가 민간투자사업에 참가할 수 없도록 고시 또는 공고 중에 있는 민간투자사업 시설사업기본계획고시 또는 제3자 제안공고는 조속히 정정돼야 할 것이며, 또한 재발 방지를 위해 기획재정부는 민간투자사업기본계획에 부정당업자제재 효력 범위에 대해 명확한 규정을 마련하고, 시설사업기본계획고시 또는 제3자 제안공고 표준 메뉴얼을 정하고 있는 공공투자관리센터에서도 이를 반영해 재발을 방지해야 할 것이다.
