건설전문변호사 장석윤의 건설분쟁클리닉Ⅲ
-제3회-공동수급체와 하도급 공사대금-
공동이행방식의 공동수급체 구성원의 하수급인에 대한 공사대금 지급의무
(건설분쟁클리닉 대표)
A는 위 공사 중 일부공사에 대해 하수급인 D와 하도급계약을 체결했다. 공사진행 중 A에 대해 법정관리가 개시됨에 따라 하수급인 D가 B, C에게 하도급 공사대금의 지급을 청구했다.
B, C는 지급할 의무가 있을까?
◇대표수급인과 하도급계약을 체결한 경우= 사례에서 공동수급체의 구성원 중 1인인 A와 하도급계약을 체결했다고 해 당연히 B, C에 대해도 공사대금을 청구할 수 있는 것은 아니다.
계약을 직접 체결하지 않은 공동수급체의 구성원 B, C에게 공사대금을 청구하기 위해서는 하도급계약의 효력이 공동수급체에 미쳐야 한다.
그런데 A가 대표수급인인 경우에는 민법 제709조가 “조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다”라고 규정하고 있고, 대법원 판례가 공동수급체의 법적 성격을 민법상 조합으로 보고 있으므로, D의 추가적인 입증이 없더라도 B, C에 대해 이 부분 공사대금 지급의무가 인정될 가능성이 높다.
이 경우 상법 제57조 제1항이 “수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인해 채무를 부담한 때에는 연대해 변제할 책임이 있다”라고 규정하고 있으므로 B, C는 연대해 공사대금 전액을 D에게 지급해야 한다.
◇하도급계약을 체결하면서 구성원들의 지분비율에 따른 공사대금지급의무를 구분한 경우= 판례는 ‘하도급계약을 체결하면서 공동수급체 구성원들이 지분비율에 따른 하도급공사대금을 명백히 구분해 특정함으로써 각자의 하도급공사대금 지급의무를 각 구성원별로 분담하기로 약정했다면 그와 같은 약정도 유효하다’(2011다97898판결)고 보고 있다.
따라서 이 경우에는 A가 다른 구성원을 대표할 권한이 있다 하더라도 D는 B, C에게 각각의 지분비율에 상응하는 공사대금만을 청구할 수 있다.
◇공동수급체의 구성원이 하도급계약을 체결할 때 다른 구성원의 동의를 얻도록 하는 약정이 있는 경우= 판례는 ‘민법 709조는 임의규정이므로 조합의 업무집행에 관해 구성원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 이러한 약정의 존재가 입증된 경우에는 업무집행자의 대리권 추정이 깨어지므로 이러한 경우 업무집행자와 법률행위를 한 상대방이 위와 같은 약정에 따른 구성원 전원의 동의가 있었다는 점을 주장 입증해야 한다’(99다62838판결)라고 판시하고 있다.
따라서 건설 공동수급체는 그 구성원이 하도급계약을 체결할 경우 다른 구성원의 동의를 얻도록 약정할 수 있고 그러한 약정도 유효하다.
그러므로 사례에서 D가 B, C에게 공사대금을 청구했는데 B, C가 하도급계약의 체결에 구성원전원의 동의를 요하도록 하는 약정의 존재를 주장ㆍ입증한다면 D는 구성원 전원이 하도급 계약의 체결에 동의한 사정 등 B, C의 공사대금 지급의무의 원인이 되는 사실을 추가로 입증해야 B, C로부터 공사대금을 지급받을 수 있다.
◇대표수급인이 아닌 일부 구성원과 하도급 계약을 체결한 경우= 사례에서 A가 대표수급인이 아닌 경우 원칙적으로 B, C는 D에게 공사대금 지급의무가 없다. 따라서 D는 B, C가 A에게 계약 체결에 대해 명시적, 묵시적으로 위임한 사실 등을 추가로 주장, 입증해야 B, C로부터 공사대금을 지급받을 수 있다.
