건설전문변호사 장석윤의 ‘건설분쟁클리닉’Ⅰ
-제1회- 입찰절차 분쟁 -
■낙찰자 결정을 다투는 건설소송
본 계약시 낙찰자에게 입찰공고의 내용에 없는 새로운 조건 추가는 승낙의무에 반해 위법, 단순히 적격심사기준이나 법령위반만으로 낙찰자 결정을 무효로 단정할 수 없어…
입찰을 통한 계약은 통상 ①입찰공고 ②현장설명 ③입찰 ④개찰 ⑤낙찰자결정 ⑥계약체결 ⑦계약이행의 순서로 진행된다.
입찰절차에서 입찰시행자와 참가자의 법률적 지위가 어떻게 변화하는가의 문제는 각 단계에서 발생하는 당사자간의 법률문제를 해결함에 있어 중요한 의미를 가진다.
우선 계약의 성립 시기는 국가계약법 제11조가 ‘각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는… 계약서를 작성해야 한다’(제1항). ‘… 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다’(제2항)라고 규정하고 있으므로, ⑤낙찰자결정시가 아니라 ⑥계약체결시로 보아야 한다.
실무상 많이 발생하는 분쟁의 유형으로는 ⓐ낙찰자로 결정이 됐음에도 국가가 부당하게 낙찰자 결정을 취소하거나 계약의 체결과 관련해 수용하기 어려운 새로운 조건을 추가하는 경우, ⓑ선순위 저가입찰자임에도 부당하게 적격심사절차에서 낙찰자로 선정되지 않은 경우, ⓒ적격없는 선순위 저가 입찰자에 대한 낙찰자 선정의 효력을 후순위 저가 입찰자가 다투는 경우 등이 있다.
일반적으로 입찰공고는 ‘청약의 유인’, 입찰은 ‘청약’, 낙찰은 ‘계약의 예약’으로 보고 있다.
판례는 ‘낙찰자의 결정으로 바로 계약이 성립된다고 볼 수는 없어 낙찰자는 지방자치단체에 대해 계약을 체결해 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는데 그치고… 나아가 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다’고 하면서,
‘낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도… 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의해 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정됐다고 할 것이므로,
지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다’라고 판시(대법원 2005다41603판결)한 바 있다.
따라서 위 ⓐ사안의 경우 국가의 행위는 계약의 승낙의무에 반해 위법하다.
한편, 낙찰자 결정의 효력을 다투는 분쟁에 대해는 판례가 다음과 같이 무효의 기준을 제시하고 있으므로 위 ⓑ, ⓒ사안의 경우는 아래 판례의 요건을 충족해야 권리구제가 가능하다.
‘단순히 계약담당공무원이 법령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 했다는 사유만으로 계약이 무효가 되는 것은 아니고, ㉮ 법령이나 절차위반이 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 만큼 중대해야 하며, 이 경우에도 나아가 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다. ㉯ 낙찰자 결정 및 계약체결이 사회질서에 반하는 행위에 의한 것임이 분명한 경우 등과 같이, 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관해 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가되는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 무효가 된다’(대법원 2001마3373결정, 2000마4202결정, 2001다33604판결).
구체적으로는 지방조달청의 낙찰자 결정에 대해 차순위자가 이의를 제기하자 적격심사를 다시 실시해 위 결정을 취소한 사안에서 등록된 기술자 11명 이상을 보유해야 하는데 10명만 보유한 것을 이유로 취소한 것은 정당한 조치라고 판단했고(대법원2013마2088결정), 공사실적을 잘못 인정해 낙찰자로 결정한 사안에서 당해 결정을 무효로 볼 수 없다고 판단(대법원 2001다33604 판결)한 바 있다.
낙찰자 지위 관련 권리구제는 가처분절차에 의하고 있다. 즉, 법원의 가처분 결정을 통해 임시적으로 낙찰자의 지위를 인정받음과 동시에, 제3자에 대한 낙찰자 선정 및 본계약체결절차의 진행을 금지할 수 있다.
하자 있는 입찰절차가 속행돼 계약체결 및 계약의 이행까지 상당 정도 진행된 경우라면 사실상 이를 시정하는 것이 불가능해 질 수 있기 때문에 본안소송보다 신속한 가처분 절차가 실효성이 있는 것이다.
- 건설전문변호사 장석윤 (법률사무소 해율 대표변호사, 건설분쟁클리닉 대표 )
