Q : 발주자 乙는 甲 건설에게 해당기관의 개보수를 도급주었고, 甲 건설은 그 중 일부 보수 공사를 丙 건설에게 공사대금 330,000,000원, 공사기간 2009. 6. 15.부터 2009. 7. 31.까지로 하는 하도급계약을 체결하였습니다.
그런데 甲 건설은 발주자 乙로부터 기성금을 과다 수령하고는 다른 용도로 사용하여 丙 건설 등 많은 하수급자들(이하 ‘丙 건설등’이라 한다)이 실제 기성에 부합하는 하도급대금을 지급받지 못하게 됐다.
丙 건설은 위 하도급계약에 따라 공사를 진행하여 甲 건설로부터 2009. 6. 30. 기준 138,610,540원의 기성실적을 확인받은 다음, 甲 건설에 위 하도급대금의 지급을 청구하였으나 이를 지급받지 못하자 하도급대금 지급보증을 요구하여 丙 건설등은 2009. 7.경에 이르러 丁 보증공제 발행의 보증서(丙 건설에게 지급할 하도급대금채무에 관하여 보증금액은 330,000,000원, 계약이행기일은 2009. 7. 31., 보증기간은 2009. 6. 15.부터 2009. 7. 31.까지로 정한 하도급대금 지급보증)를 교부받게 되었습니다.
甲 건설이 폐업등으로 공사를 중단하자, 발주자 乙은 2009. 9. 8.경 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였으나, 丁 보증공제는 ‘대부분 공사가 완료되어 기성금이 지급되었고 그 공사대금에 관하여 다른 채권자들의 채권가압류까지 진행된 상태’임을 고지하지 아니한 기망행위라는 이유로 2012. 2. 27.경 甲 건설에 대하여 이 사건 보증계약을 취소하였습니다. 丙 건설은 위 보증계약상 보증기간까지 공사를 수행하였는바, 丁 보증공제는 기성내역서를 확인하는 방식으로 작성한 기성검사조서에 의할 경우 위 보증기간 내에 丙 건설이 시공한 기성금액은 93,176,000원뿐이라는 이유로 2010. 3. 9. 丙 건설에게 나머지 대금의 지급을 거절하고 있습니다. 丙 건설은 보호받을 수 있는가?
A : 丙 건설은 이 사건 보증계약에서 정한 보증기간 내에 이 사건 하도급계약에 따른 공사를 모두 마쳤으나, 발주자 乙은 2009. 9. 8.경 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였으므로 丁 보증공제는 위 보증사고에 대해 丙 건설에게 위 보증금액 330,000,000원에서 기지급금 93,176,000원을 공제한 나머지 236,824,000원의 보증금을 지급할 의무가 있는 것이 원칙입니다.
그런데 甲 건설은 丁 보증공제에 대해 보증금액의 결정, 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 중요한 사항에 해당하는 기성금을 과다 수령하여 다른 용도로 사용한 사실, 다른 채권자들이 채권가압류를 한 사실, 하도급기성검사에 의하여 하수급인의 기성금이 이미 발생한 사실 등을 알려주지 않았습니다.
丁 보증공제는 이러한 기망행위로 인하여 착오에 빠져 이 사건 보증계약을 체결하였다는 이유로 이 사건 보증계약을 취소했습니다.
이러한 丁 보증공제의 조치에 대해 丙 건설은 “보증인인 丁 보증공제가 위와 같은 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 보증채권자인 丙 건설이 보증서를 수령한 후 이미 체결한 하도급계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그 범위 안에서 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다.”며 보호를 받아야 한다고 주장을 하고 있고, 丙 건설의 반박에 대해 丁 보증공제는 丙 건설도 甲 건설의 위와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우에 해당하므로 丙 건설은 역시 보호받을 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결 등 참조)고 재반박을 하고 있습니다.
이 사건 보증계약은 甲 건설이 丁 보증공제에 대해 ‘대부분 공사가 완료되어 기성금이 지급되었고 그 공사대금에 관하여 다른 채권자들의 채권가압류까지 진행된 상태’임을 고지하지 아니한 기망행위 또는 이로 인한 丁 보증공제의 착오로 체결된 것이므로 丁 보증공제의 보증계약을 취소는 적법하다 할 것입니다.
그런데 비록 丙 건설이 甲 건설로부터 기성금을 제때 지급받지 못할 상황이 우려되자, 甲 건설에 하도급대금의 지급을 보증하는 보증서를 요구하여 2009. 7. 20. 甲 건설로부터 丁 보증공제 발행의 이 사건 보증서를 수령한 사실만 가지고는 甲 건설의 丁 보증공제에 기망행위를 알았거나 알 수 있었을 것이라고는 단정할 수 없으므로 丙 건설은 보호는 받아야 하나, 丁 보증공제의 보증계약은 보증사고 발생 전의 기 발생한 부분에 대해서는 책임을 지지 않아야 하므로 丙 건설의 2009. 7. 20. 이전의 甲 건설에 대한 하도급대금 미수령분에 대해서는 보증책임을 지지 않고 그 이후에 丙 건설의 공사한 부분에 한정하여 하도급대금 지급보증책임을 부담한다 할 것입니다.
