공사수주 대가로 리베이트를 제공하기로 하고 리베이트를 일부 선지불한 경우 이에 대해 반환청구 가능여부
공사수주 대가로 리베이트를 제공하기로 하고 리베이트를 일부 선지불한 경우 이에 대해 반환청구 가능여부
  • 김 진 호 변호사
  • 승인 2014.08.11 09:27
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Q : A는 ‘호텔’을 운영하는 주식회사 B의 공동대표이사 갑(다른 공동대표이사 을은 이에 전혀 관여를 하지 않았다)과 사이에 주식회사 B가 신축할 예정인 공사 중 일부를 공사대금 28억 원에 도급받되, 위 공사의 시공사가 선정되면 시공사로 하여금 A와 사이에 같은 내용의 하도급계약을 체결하도록 하는 내용의 계약을 체결하면서 대가로 위 갑에게 5천만 원을 지급했다.
(1) A는 위 갑이 주식회사 B의 공동대표이사 중 한 사람이니 위 계약은 유효하다고 주장한다. 이러한 주장이 타당한가?
(2) A는 위 갑이 위 문제가 불거지자 주식회사 B의 공동대표이사직에서 사임을 했다가 몇 개월 후에 다시 공동대표이사 중 한 사람으로 재취임을 했으니 위 계약을 추인했다고 주장한다. 이러한 주장이 타당한가?
(3) A는 주식회사 B가 갑이 단독으로 대표이사라는 명칭을 사용한 것을 알고 묵인했다고 주장하며 상법 제2395조에 의한 표현대표이사의 행위로 인한 책임을 져야 한다고 주장한다. 이러한 주장이 타당한가?
(4) A는 위 계약이 무효라면 갑에게 선지급한 5천만 원에 대해 반환을 청구하고자 한다. 이러한 주장이 타당한가?
A : (1) 위 갑은 주식회사 B의 공동대표이사 중 한 사람에 불과합니다. 따라서 공동대표로 된 회사의 경우 공동대표 모두가 계약서에 서명·날인을 해야 하므로 갑이 위 회사를 단독으로 대표하여 체결한 위 계약은 유효하다고 할 수 없습니다.
(2) 위 갑이 단독으로 계약을 체결하여 계약이 무효로 되는 문제가 불거지자 주식회사 B의 공동대표이사직에서 사임을 했다가 몇 개월 후에 다시 공동대표이사 중 한 사람으로 재취임했다 하더라도 이것만으로는 위 계약을 추인했다고 볼 수 없습니다.
(3) 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정하고 이를 등기한 경우에도 공동대표이사 중의 1인이 대표이사라는 명칭을 사용하여 법률행위를 하는 것을 회사가 명시적으로나 묵시적으로 승인 또는 용인하거나 방임하는 등 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 경우에는 그 공동대표이사가 단독으로 회사를 대표하여 한 법률행위에 관하여 회사가 선의의 제3자에 대하여 상법 제395조에 따른 책임을 진다 할 것입니다.
그러나 회사의 위와 같은 묵시적으로 승인 또는 용인하거나 방임 없이 임의로 대표이사라는 명칭을 사용한 공동대표이사의 행위에 대하여는 비록 그 사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어서 회사의 과실이 있다고 할지라도 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다는 것이 대법원의 태도입니다(대판 94다50908). 위 질의사항에서도 회사의 위와 같은 묵시적으로 승인 또는 용인하거나 방임 사실이 명확히 보이지 않으므로 상법 제2395조에 의한 표현대표이사의 행위로 인한 책임을 묻기는 어렵다 할 것입니다.
(4) 공동대표이사 중 한 명에 지나지 않고 주식회사 B로부터 권한을 수여받은 바도 없는 갑이 위 회사를 단독으로 대표하여 위 도급계약을 유효하게 체결할 수 있는 권한을 보유하고 있는 것처럼 A를 속여 위 도급계약을 체결한 후 A로부터 5천만 원을 수령한 경우 갑의 행위가 외형상 객관적으로 보아 회사의 대표자의 직무에 관한 행위라고 볼 수 있으므로 주식회사 B에 대해 민법 제35조 제1항에 의한 손해배상책임을 물을 수도 있으나 리베이트 지급약정의 경우 형사처벌이 가능한 위법행위에 해당하고, 도급인인 위 회사 B로 하여금 비자금을 조성하여 탈세를 유발하거나 공사대금을 왜곡하는 등의 폐해도 초래할 수 있는 사회적으로 유해한 행위에 해당하여 반사회적 계약에 해당되어 민법 제10조에 의해 무효에 해당합니다. 이 경우 리베이트 제공자와 수령자 중 어느 누구의 불법성이 더 크다고 볼 수 없고 이 경우 리베이트 제공자에 대해 수령자에 대한 리베이트 반환청구를 인정하는 것이 그 행위를 근절시킬 수 있는 적절한 방법이 되지 못하므로 반환청구를 인정하지 않는 더 타당하다고 대법원(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다35412 판결)은 보고 있습니다.


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